L'application du régime d'exception pour circonstances exceptionnelles à la commande publique suppose un feu vert législatif. Ce qui est le cas actuellement. La Loi d'accélération et de simplification de l'action publique (Asap) a inscrit dans le code de la commande publique des obligations de souplesse concurrentielle et procédurale. Dans ce cadre, les pénalités de retard ne s'appliquent plus, mais des marchés de substitution peuvent être passés, sans pouvoir se retourner contre le titulaire défaillant.

L'analyse de la jurisprudence administrative témoigne que le conflit d'intérêts est devenu une critique fréquente des candidats évincés. L'acheteur public est le plus souvent victime de ces situations lorsque sont contestés les liens d'un tiers (aide à la maîtrise d'ouvrage, maître d'œuvre) avec les candidats à la procédure. Corollaire de l'égalité de traitement, le principe d'impartialité des procédures est remis en cause par l'existence de conflits d'intérêts.

Malgré la fin de l'état d'urgence sanitaire, plusieurs mesures d'exception adoptées durant celui-ci demeurent applicables. D'autres dispositions ont complété l'état de droit, à l'instar de nouveaux seuils dispensant de toute mise en concurrence les travaux et les achats de denrées alimentaires. Des mesures ont été prises en faveur des candidats : pas de rejet des entreprises en redressement ou ayant une baisse de chiffre d'affaires, exigence de part minimale de PME, etc.

Il n'est pas rare que des candidats évincés d'une procédure d'attribution d'un marché public demandent des explications, donc des documents concernant cette procédure, à l'acheteur public. L'acheteur doit se questionner sur l'opportunité de communiquer les pièces demandées si elles ne font pas l'objet d'une communication obligatoire. La communication s'exerce dans le respect du secret industriel et commercial. Sont ainsi exclus les éléments qui dévoilent par nature la stratégie financière ou commerciale de l'attributaire.

Plusieurs dispositions légales permettent d'acheter directement à des opérateurs économiques pouvant parfaitement être locaux. L'acheteur doit travailler sur les qualités intrinsèques des offres locales pour les valoriser dans ses critères de choix. Des clauses d'exécution dans les cahiers des charges peuvent imposer un engagement local de l'opérateur économique.

Une administration peut financer la recherche et développement de plusieurs entreprises, par le biais de la procédure de partenariat d'innovation. En ce temps de crise sanitaire et de crise économique latente, il convient d'adapter certaines clauses financières des marchés publics, dont celles sur les avances. Une banque financée par l'Etat et La Caisse des dépôts peut proposer des financements de plusieurs milliards d'euros aux entreprises.

Le code général des collectivités territoriales comporte des formalités en plus de celles prévues par le code de la commande publique. Il est important de conserver l'ensemble des pièces de la procédure afin de les transmettre aux conseillers municipaux et au contrôle de légalité. La publication des données essentielles du contrat débute dès sa conclusion et se poursuit tout au long de son exécution.

Premier article d'une série de cinq articles sur les enjeux sociaux et environnementaux de la commande publique.

Les acheteurs publics peuvent réserver certains marchés à des entreprises employant des travailleurs handicapés et défavorisés, ou d'insertion par l'activité économique.

L'acheteur public doit concilier, pour la détermination des besoins à satisfaire, des objectifs de protection de l'environnement, de développement économique et de progrès social. Les normes techniques font partie des documents sur lesquels les acheteurs peuvent se reposer pour rédiger les clauses techniques. Leur utilisation est fréquente dans les marchés de travaux. Les acheteurs peuvent préférer se référer à des labels qui rendent visibles auprès des consommateurs certaines caractéristiques intrinsèques d'un produit.

L'insertion de paramètres environnementaux ou sociaux parmi les critères de sélection est le signe d'un important changement d'approche de la part de l'acheteur public. Le lien entre les critères d'attribution déterminés par l'acheteur public et l'objet du marché est présumé. Mais cette présomption n'est pas générale, le lien étant contrôlé par le juge. Un critère d'attribution qui reposerait directement sur l'origine, l'implantation ou la proximité géographique des concurrents ne peut être choisi par l'acheteur public.

La rémunération des maîtres d'oeuvre, dont les architectes, est fixée de manière libre. Elle est établie cas par cas, et ne peut être orchestrée par l'Ordre des architectes. Le taux ou forfait de rémunération est établi en fonction de la complexité du projet de travaux, de l'étendue des missions et du coût prévisionnel des travaux. Le guide détaillant les rémunérations de maîtrise d'oeuvre est un indicateur sans force juridique, ne pouvant servir de référentiel impératif pour une profession ou comme clause d'un marché.